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論數據電文的辨真規則

論數據電文的辨真規則
2013-08-18 20:14:42
一、引言


  近十年來,我國電子商務、電子政務與電子司法等事業得到了快速發展,關于電子簽 名的立法被適時地納入了國家立法機關的議事日程。今年3月下旬,國務院常務會議原 則上通過《電子簽名法(草案)》(以下簡稱“草案”),并決定對該草案作進一步修改后 ,提請全國人大常委會審議。這是我國電子簽名立法活動邁出的實質性步伐。為此,國 人有理由相信,這部真正的國家級信息立法面世將為期不遠。


  而隨著立法進程的加速,特別是此后該法一讀、二讀程序的陸續展開,學界對該法的 注意力亦會有所調整,將由從宏觀上呼吁立法轉向從微觀上解讀與論證條文。筆者不揣 淺陋,也愿意為推動合格乃至出色的電子簽名立法,貢獻綿薄之力。本文正是這樣的一 個產物:它立足于國務院原則通過的“草案”,遴選其中的一個重要的條文——第10條 ,作了合理的延伸;它的著眼點不在于批判,而在于論證與支持。


  二、辨真規則:數據電文制度的一個核心問題


  《電子簽名法》是一部綜合性的法律規范,應當定位于消除傳統法律要求對電子商務 等產生的法律障礙,如數據電文、電子簽名的法律地位的不確定性,并對電子形式的信 息在證據法上的地位加以明確?;诖?,我們看到,新通過的“草案”主要是在嘗試構 建數據電文與電子簽名兩項法律制度。(注:這一結論從《電子簽名法》(草案)的章名 上就不難得出。該法(草案)共五章,標題分別為“第一章 總則”、“第二章 數據電 文”、“第三章 電子簽名”、“第四章 法律責任”以及“第五章 附則”。)其中 前者屬于更為基礎的制度,至少包括兩個層面的含義:一是證據法層面,如數據電文的 書面形式、原件形式、保存制度、可采性規則以及證明力規則等;二是民商法層面,如 數據電文的發送與收訖制度以及歸屬制度等?!安莅浮钡?0條規定的是證據法層面的問 題,其表述為:“審查數據電文作為證據的真實性,應當考慮以下因素:(一)生成、儲 存或者傳遞數據電文方法的可靠性;(二)保持內容完整性方法的可靠性;(三)用以鑒別 發件人方法的可靠性;(四)其他相關因素?!睆淖置嫔峡?,該條是有關如何認定數據電 文真實性的,即英美法系上俗稱的“辨真規則”。


  所謂“辨真”,英文表述為“authenticate”或“authentication”,大致是指“證 明……是真的”。這樣看來,辨真規則就有點對應于我國證據法所強調的“認定真實性 的規則”。在我國證據學理上,一般認為證據必須有真實性、關聯性、合法性三性,真 實性被排在證據屬性的首位,被看作成最根本的屬性,它屬于判斷證據可采性與證明力 的重要指標。因此,“草案”第10條也可稱為名副其實的中國“數據電文辨真規則”。 (注:嚴格地說,英美法系所說的“辨真規則”同我國的“認定真實性的規則”還存在 微妙的差異??紤]到本文的主旨不在于此,故在此不贅。)


  毋庸置疑,辨真規則是數據電文制度的一個核心問題,因為它是數據電文用作證據的 關鍵與難點。從技術原理上講,數據電文基本表現為“二進制”數字信息,它以離散的 電磁或光信號等物理形式存在,可被輕易地改變或刪除,且不易留痕。具體來說,數據 電文對計算機系統具有很大的依賴性,它的生成、存儲、傳遞都必須借助計算機,特別 是人們理解數據電文也必須通過一定的計算機硬件和軟件才能完成,而任何一個方面的 差錯都有可能導致數據電文出現不為人覺察的改變;特別是對涉嫌被篡改的數據電文, 人們往往既不能像對待普通書證那樣用肉眼識別,也很難通過鑒定方法來區分非法篡改 與正常改動……這些就使得人們對案件中使用的數據電文是否屬實,必然存在著較多的 顧慮。


  這種顧慮反映到立法活動中,表現為各國電子簽名立法或電子商務立法中均有專門條 款。據不完全統計,從世界上出現第一部有關電子簽名的立法以來,(注:美國猶他州1 995年制定了《數字簽名法》。)迄今為止已經有60多個國家、地區或國際組織已經制定 或正在制定有關電子簽名或電子商務的法律。而許多立法都有針對數據電文辨真規則的 條款,最典型的就是聯合國《電子商務示范法》第9條與《電子簽名示范法》第6條。


  此外,即便某些國家或地區在電子簽名或電子商務立法中沒有明確表述過數據電文的 辨真規則,但是它們在關聯性的法律規范中也作了補充。例如,南非在其《1983年計算 機證據法》中,加拿大在其《1998年統一電子證據法》中,菲律賓在其2001年《電子證 據規則》中,分別明確了詳實的電子證據辨真規則,而其中所說的電子證據就包括數據 電文。從立法目的來看,《1983年計算機證據法》是南非國會為適應信息技術在商業活 動中的廣泛運用而制定的,《1998年統一電子證據法》是加拿大統一州法委員會為促進 電子商務發展而頒行的,《電子證據規則》是菲律賓最高法院為豐富和發展該國《2000 年電子商務法》而通過的。換言之,這些法律本身就是該國電子簽名立法或電子商務立 法的一個不可或缺的組成部分。


  作為世界上的信息技術強國和電子簽名立法大國,美國為解決數據電文給辨真規則帶 來的挑戰而采取的做法,屬于后一類型。它雖然頒行了《國際與國內商務電子簽章法》 、《統一電子交易法》、《統一計算機信息交易法》等為數眾多的電子簽名立法或電子 商務立法,但其有關數據電文的辨真規則也是留待證據成文法和判例法處理的。例如, 美國聯邦最高法院于2003年8月1日給《聯邦證據規則》增加了規則902(11)、(12)兩個 條款,就是有關數據電文辨真規則的專門性規定;聯邦最高法院等司法機關通過宣判合 眾國訴坦科(2000)(注:United States v.Tank,200 F.3d 627,630-31(9th Cir.2000). )而形成幾十個的判例,對于理解美國的數據電文辨真規則亦不容忽視。


  綜上所述,無論世界各國采取何種立法方式,辨真規則都是其數據電文制度的重要內 容。沒有切實有效的數據電文辨真規則,就談不上數據電文制度的真正確立,也就談不 上成功的電子簽名立法或電子商務立法。在我國證據法不發達、電子簽名立法正啟動的 今天,這一經驗顯得彌足珍貴。


  三、間接方式:認定數據電文是否屬實的理性思路


  從理論上講,對數據電文的辨真標準同其他證據相比應該沒有什么兩樣。但是,由于 數據電文具有很高的科技含量,司法人員在認定數據電文真實性方面存在很大的難度。 接前所述,如果紙面文件涉嫌偽造、變造的,法官可以聘請文書專家進行鑒定,一般通 過物理方法、化學方法等專門方法很快就能識別真偽;如果模擬技術制成的錄音帶涉嫌 偽造、變造的,法官也可以聘請聲紋專家進行鑒定,一般也能很快通過分析各種參數識 別真偽;但如果數據電文涉嫌偽造、變造的,則除非具備苛刻的條件,計算機專家也很 難識別真偽,更遑論信息技術水平一般的司法官員。為此,要對數據電文是否屬實進行 可靠認定,人們還必須揭示司法實踐中數據電文辨真遇到的困難,進而開辟出新的有效 途徑。


  (一)認定數據電文是否屬實面臨的主要挑戰


  運用數據電文在我國的司法實踐中是個新事物,直接用之作證據的案件還不多見,許 多司法人員是在種種被動的心理狀態下摸索著數據電文的辨真規則。而從信息技術發達 的美國來看,司法實踐中對數據電文予以辨真面臨的挑戰通常來自三個方面:第一,當 事人可能會對數據電文在形成后是否遭到過篡改、處理或毀損提出質疑;第二,當事人 可能會對數據電文所依賴的計算機程序的可靠性提出質疑;第三,當事人還可能會對數 據電文的制作者身份提出質疑。(注:Federal Guidelines for Searching andSeizing Computer and Obtaining Electronic evidence in Criminal Investigation ,.)這三大挑戰的說法同樣適用于中 國。換言之,在國內當前的相關訴訟中,已經呈現出這種趨勢。


  首先,由于數據電文從技術上講很容易被篡改,故在訴訟中當事人很容易拋出第一種 挑戰。例如,在北京市第一中級人民法院2001年審理的邵達立訴張爾申侵犯名譽權一案 中,原告就以被告在互聯網上散發的電子郵件中,用捏造事實的方式及侮辱性語言對其 名譽進行誹謗為由提起訴訟;而被告則辯稱,原告提供的電子郵件是偽造的數據電文, 內容和電子郵箱都有可能偽造和更改。(注:具體參見北京市第一中級人民法院于2001 年1月就邵達立訴張爾申侵犯名譽權案作出的民事判決書。)


  其次,數據電文的真實性有時會牽涉到計算機程序是否可靠的問題。如果某一數據電 文是由一種本身含有嚴重設計錯誤的程序制作的,那么其就很可能不真實。例如,在北 京市西城區勞動爭議仲裁委員會2002年審結的一起勞動爭議案中,被訴人某網絡公司以 申訴人嚴重違紀為由辭退了申訴人,并舉出了申訴人嚴重違紀的證據——指紋考勤機的 記錄。這一記錄表明在過去的一年中,申訴人有80次遲到,其中兩分鐘以上的遲到有61 次,而根據公司的《考勤制度暫行規定》,一年內累計遲到30次就屬于嚴重違紀。申訴 人對該數據電文的真實性提出了質疑,認為指紋考勤機程序的可靠性得不到保障,被訴 人完全有可能修改其記錄的原始數據電文。(注:參見王議平:“電子證據期待規則認 定”,載《中國法院網》.)因此, 在該案中對數據電文真實性的認定也成為審理中的焦點。


  再次,數據電文不像紙面文書一樣有著明顯的筆跡特征,其制作者身份的識別是一個 特殊問題。由于現在人們可以憑借電子郵件技術發送匿名電子郵件,可以使用網絡聊天 平臺或電子公告板進行不講真名的交流或發言,因此身份識別對于認定權利人或責任人 十分重要。例如,在北京市海淀區人民法院1999年審理的陳衛華訴成都商情報侵犯著作 權一案中,原告訴稱被告未經其同意,而將自己以筆名“無方”撰寫、并發表于個人主 頁“3D芝麻街”上的《戲說MAYA》一文,擅自刊載于《電腦商情報》第40期上,侵犯了 其著作權;被告則辯稱,該文是一匿名讀者于1998年8月通過電子郵件投稿的,同年10 月16日我社在報紙上將該文全文發表,現我社同意支付稿費,但要求原告首先證明他就 是作者。(注:具體參見北京市海淀區人民法院(1999)海知初字第18號民事判決書。)這 樣一來,法庭上審理遇到的難題就在于原告如何來證明其作者身份。


  由此可見,司法實踐中確定數據電文真實性的關鍵可濃縮為三大障礙:數據電文的保 全方法、所依賴計算機程序的可靠性以及制作者的身份識別。只有克服了這三大障礙, 人們才能把數據電文的辨真規則確立起來。


  (二)認定數據電文是否屬實的兩種方式


  從證據法學原理來講,某一證據要保證其真實性,必須在其運行的各個環節都有輔助 證據加以證明,即構成完整的監管鎖鏈。數據電文亦不例外。因此,國內有學者提出, 審查數據電文的真實性應從數據電文的生成、存儲、傳送、收集與是否被篡改等方面著 手。(注:參見李學軍:“電子數據與證據”,載《證據學論壇》2001年第2卷,第462- 463頁。)


  這一做法被稱為正面認定的方式,具體包括:1.審查數據電文的生成,即要考慮用作 證據的數據電文是如何形成的:如數據電文是否在正常的活動中按常規程序自動生成或 人工錄入的;生成或錄入數據電文的系統是否被非法人員控制,系統的維護和調試是否 處于正??刂葡?;自動生成數據電文的程序是否可靠;由人工錄入數據電文時,錄入者 是否在嚴格的控制下、按照嚴格的操作規程、采用可靠的操作方法合法錄入等。2.審查 數據電文的存儲,即要考慮數據電文是如何存儲的:如存儲數據電文的方法是否科學; 存儲數據電文的介質是否可靠;存儲數據電文的人員是否公正、獨立;存儲數據電文時 是否加密、所存儲的數據電文是否會遭受未經授權的接觸等。3.審查數據電文的傳送, 即要考慮傳遞、接收數據電文時所用的技術手段或方法是否科學、可靠;傳遞數據電文 的“中間人(Intermediary)”如網絡運營商等是否公正、獨立;數據電文在傳遞的過程 中有無加密措施、有無可能被非法者截獲等。4.審查數據電文的收集,即要著重考慮數 據電文是由誰收集的,收集數據電文者與案件有無利害關系;司法機關收集數據電文的 過程中是否遵守了法律的有關規定;司法機關以秘密方式收集、提取數據電文時是否經 過授權,是否符合法定的秘密取證程序;收集、提取數據電文的方法(如備份、打印輸 出等)是否科學、可靠;面對網絡中浩如煙海的數據電文,收集者在決定對其進行重組 、取舍時,所依據的標準是什么,所采用的方法是否科學可靠,所經歷的過程是否客觀 合法等。5.審查數據電文是否被刪改過,即要分析用作證據的數據電文是否偽造、是否 被人變造等。


  顯而易見,上述認定數據電文真實性的正面方式看似嚴謹、完整,實則缺乏可操作性 ,因為數據電文通常表現為人所不能直接感知的形式,其生成、存儲、傳送與收集諸環 節也通常無法為人所直接理解,更談不上審查其中是否出現被篡改的因素。雖然有人斷 言,從理論上講數據電文“大多是多方位的全息資料,能夠反映案件發生的動態過程, 作案人無論有多高的偽造和偽裝手段,也不可能面面俱到,更難逃過利用科技設備所做 的鑒定”。(注:參見徐立根主編:《物證技術學》,中國人民大學出版社1999年第2版 ,第770-771頁。)但即便那些主張從正面認定數據電文真實性的學者也承認,“從實踐 來看,以科學鑒定的方式斷定電子數據有無刪改的事例還未見報道”。(注:參見李學 軍:“電子數據與證據”,載《證據學論壇》2001年第2卷,第463頁。)之所以人類無 法簡單憑借鑒定等方式來判斷數據電文的真實性,這絕非偶然因素,而是因為數據電文 的授權改動與“非法篡改”無論是從技術上還是從結果上,通常并無二致。換言之,數 據電文在其生成、存儲、傳送與收集等各個階段都有可能出現人眼(或人耳)不能察覺的 差錯,故直接辨真的方式發揮作用的空間很小,甚至干脆沒有用武之地。


  實際上,正面認定的方式不過是將審查傳統證據真實性的做法,簡單移植到了數據電 文這種新證據上。它并未體現出數據電文的特殊性,根本不能適應司法實踐的需要。人 們必須尋求認定數據電文是否屬實的新思路——間接認定的方式。


  所謂間接認定方式,又稱側面認定方式,具體是指將對數據電文真實性的認定轉移為 對其他因素可靠性的認定,通過對其他因素可靠性的認定來推定某一數據電文具有真實 性的做法。從國內外實踐來看,通過間接方式識別數據電文真實性主要表現為自認、證 人作證與推定等。凡是通過上述任何一種間接方式檢驗的,則認為該數據電文經過了辨 真,應認定其為真實的。


  具體來說,自認就是提交法庭的數據電文所針對的另一方當事人或其代理人,未對其 真實性問題提出異議,甚至明確表示認可的,則該數據電文屬于訴訟當事人雙方均認可 的情況,法庭理應予以采納。如新加坡《1998年電子交易法》對《證據法》的修改就體 現了類似規定:“計算機打印輸出物僅在以下情況下具有可采性:(a)訴訟當事人雙方 均認可的……”(注:See http://www.lawonline.com.sg/evidence-computer-out-put .htm/2001.)加拿大學者加頓在其專著《電子證據》中也指出,自認是對電子證據(即數 據電文,下同——作者注)進行辨真的一種普遍方法,通過這一方法雙方律師能夠很容 易就證據的真實性問題達成一致。(注:Alan M.Gahtan:Electronic Evidence,Ontario :Carswell,1999,p159.)


  證人作證就是指適格證人出庭作證、或者向法庭提交在法律上可采作證據的書面陳述 ,證明某一數據電文屬實的方式。這里所說的書面陳述,即“具結方式”,為南非《19 83年計算機證據法》、加拿大《1998年統一電子證據法》與菲律賓《電子證據規則》所 采用。例如,南非《1983年計算機證據法》第2條對具結的方式、具結者的資格以及補 充具結的方式作了翔實規定;加拿大《1998年統一電子證據法》第7條則規定可通過具 結方式來證明最佳證據規則適用、完整性得到推定與相關標準得到遵守;菲律賓《電子 證據規則》規則9規定具結可用于證明電子證據的可采性與證明力的一切事項,但具結 者應當接受交叉詢問。


  之所以數據電文可通過具結的方式證明其真實性,是因為一份數據電文的產生與運作 都離不開許許多多的技術人員。有些技術人員是在日常的業務、工作或履職過程中曾經 接近過該數據電文,有些則曾經對它進行過監控。無論是接近還是監控,這些技術人員 都要對數據電文實施核驗與檢查,發現數據錯誤或異常的要立即報告并盡可能改正,未 發現錯誤或異常的要制作日志或者存檔。由于這些人能力和身份獨特,他們不僅擁有查 明數據電文是否屬實的專業知識與經驗,而且擁有查明數據電文是否屬實的機會,故他 們通常是適格的證人,他們做出的具結是充分的佐證,可用以證明數據電文的真實性。 當然,并不是所有的計算機技術人員都是適格證人,對他們也必須進行一定的資格審查 。適格的證人要么在日常的業務、工作或履職過程中曾經接近過計算機系統,負責監管 計算機系統,要么負責搜查計算機系統、扣押其中的數據電文,總之必須對數據電文的 相關情況有著一定的知情。在這一方面,南非《1983年計算機證據法》第2條第3款的規 定可資參考:“做出辨真具結的作證者應當是基于:(1)其對一些計算機的知情與經驗 、以及其對受到懷疑的計算機在一切關聯時刻運行的特殊系統的知情與經驗,以及(2) 其對該計算機運行、以及提供給它的數據與指令所涉及到的一切關聯記錄與實情進行的 檢查,而有資格提供相關證言的那些人?!?注:劉品新譯:《南非<1983年>計算機證 據法》,載《外國證據法選擇》(增補卷),何家弘、張衛平主編,人民法院出版社2002 年版,第446頁。)


  推定就是通過其他證據證明計算機系統在生成、傳遞、存儲、顯示數據電文等關鍵時 刻處于正常狀態的,或者證明該計算機系統附加有適當安全程序保障,進而認定其生成 或存儲的計算機記錄屬實的方式。數據電文是計算機硬件和軟件的產物,它的真實性在 很大程度上取決于計算機系統的準確性。


  各國電子商務法或電子簽名法基本上認可根據計算機系統正常推定數據電文為真的做 法。如新加坡《1998年電子交易法》對《證據法》的修改中規定:“計算機打印輸出物 僅在以下情況下具有可采性:……(c)(在訴訟中)能夠證明,沒有正當理由相信該輸出 物是不正確的,并且有正當理由相信在所有關鍵時刻該計算機系統是正常運行的”。( 注:LawOnline.com:“Approved Process under the Evidence(Computer Output)Regulations”,.)加拿大《1998年統一電子證據法》第5條第1款規定:“在任何法律程序中,如果沒 有相反的證據,則可以通過那些支持如下裁定的證據,推定記錄或存儲電子證據的那一 電子記錄系統具有完整性,即:裁定該計算機系統或其他類似設備在所有關鍵時刻均處 于正常運行狀態,或者,即便不處于正常運行狀態,但其不正常運行的事實并不影響電 子記錄的完整性,并且沒有其他合理理由對該電子記錄系統的完整性產生懷疑?!倍?照該法第4條的規定,一旦電子記錄系統的完整性得到證明或推定,則該電子記錄即屬 于符合最佳證據規則的記錄,因而也具有真實性。在這兩部法律中,都提到了一個專門 術語“關鍵時刻(Material Times)”。所謂關鍵時刻,大意是指對數據電文的生成、傳 遞、存儲、顯示等各環節具有重要意義的時候,在這些時候計算機系統的正?;虿徽?會直接影響到數據電文本身的真實性。


  綜上可見,許多國家現有法律都有通過側面認定方式來處理數據電文真實性的大同小 異的規定。為什么各國法律都不約而同地作出此種選擇?這是因為,通過提供直接方式 來證明數據電文的真實性,這經常是不可能的;這時對數據電文真實性的認定只能退而 求其次,轉向對別的方面的認定。而從技術上講,如果數據電文所依賴的計算機系統的 軟硬件是可靠的,該系統有防止出錯的監測或稽核手段,而且其運行過程是正常的,那 么該數據電文就已經具備了足夠的真實性保障,應當足以推定其真實性,除非另有相反 證據可將推定推翻。


  (三)我國“草案”規定的數據電文辨真規則屬于間接方式


  在我國這兩年正式啟動電子簽名立法的活動中,令人欣慰的是,數據電文的辨真規則 一直是立法者考慮的一個重點內容。從去年6月份第一份征求意見稿,直至不久前國務 院原則通過的《電子簽名法》“草案”,其中都能見到關于數據電文的辨真規則的條款 ,當然不同版本的表述略有調整。


  從新近的“草案”第10條來看,它把我國審查數據電文作為證據的真實性的標準,轉 換為生成、儲存或者傳遞數據電文方法的可靠性,保持內容完整性方法的可靠性,用以 鑒別發件人方法的可靠性,以及其他相關因素。雖然該條未明確審查數據電文是否屬實 可以依靠自認、證人作證與推定等方式,而且其表述還存在值得斟酌指出,但是其基本 思路在整體上仍屬于間接認定,隱含有上述方式的意味。這一立法方向無疑是正確的。 其優越性在于,不僅符合數據電文的使用規律,而且吻合世界立法潮流。最重要的是, 它在保持立法的一定原則性、抽象性的同時,為今后的法律解釋提供了合理的發揮空間 。


  此外,這種立法規定也給從事電子商務活動的當事人提供了一種啟示,即他們可以通 過證據協議的方式來事先解決數據電文真實性認定的標準問題。比如說,當事人可以約 定開展電子商務所使用的系統和技術,約定電子要約或承諾的程序,約定保存電子記錄 的位置和方式,或者選擇約定參照遵守的一套技術標準等。果若如此,則法官可以通過 審核他們是否遵守了這些約定,來初步認定有關數據電文的真實性。這可視為我國《電 子簽名法》“草案”所規定的數據電文辨真規則的又一個優點。


  四、結語


  我們生活的當代是一個信息技術飛速發展的時代。20世紀信息技術已經滲透到人類生 活的許多角落,21世紀這種滲透仍在加劇。毫無疑問,承認數據電文的證據地位、并因 地制宜地確立起切實可行的辨真規則,這是人類社會自信息技術誕生和應用以來的一大 潮流。而且這個過程遠未結束。中國啟動電子簽名立法,正是為了順應電子商務、電子 政務與電子司法等新事物發展的客觀要求。然而,要真正完成這項艱巨的任務,立法者 必須具有與時俱進的思想。這正如《在線游戲規則——網絡時代的11個法律問題》的作 者們所言:“我們應該小心謹慎地搞清楚真正發生變化的是什么。有些并非真正的變化 ,就應該棄之不理……我們應該盡力理解,正在變化的是什么,怎樣變化,為什么變化 。在理解的基礎上,我們應尋求跟事物性質最適應的解決辦法……我們的解決辦法應當 符合信息時代的趨勢……”(注:[加]大衛•約翰斯頓、森尼•漢達、查爾斯•摩根著 :《在線游戲規則——網絡時代的11個法律問題》,張明澍譯,新華出版社2000年版, 第280-281頁。)數據電文辨真規則的建設正是如此。


  電子簽名立法不過是一個解決問題的開端。我們不能期望國家機關的一次立法,就能 一勞永逸地一攬子解決數據電文辨真規則等諸多難題,那絕對是不現實的;我們只是希 望,借助電子簽名立法的東風,逐步建立起現實可行的數據電文辨真規則等。正因為如 此,我們對不久將要通過的《電子簽名法》充滿期待。
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